姚雯／圖 

　　什么是職務(wù)作品？媒體從業(yè)者撰寫的作品是不是都屬于職務(wù)作品？可否用職務(wù)作品謀取個人利益？著作權(quán)法修改草案第二稿（以下簡稱草案）對職務(wù)作品的規(guī)定有哪些改動……由職務(wù)作品這一概念帶來的系列問題值得探討，檢察日報記者就此采訪了中國科學(xué)院研究生院法律與知識產(chǎn)權(quán)系教授李順德、北京市盛峰律師事務(wù)所主任律師于國富。　

　　職工是個模糊的概念　 

　　《綠海副刊》：草案第十八條提出了“職工”的概念，應(yīng)怎樣界定？是按勞動法規(guī)定有勞動合同關(guān)系才算職工，還是包括借調(diào)人員、臨時招聘人員、兼職人員，以及臨時為完成某作品而締結(jié)的非勞動關(guān)系的人員？　

　　李順德：法條里對此沒有明確的界定，但參照如專利法中界定“職務(wù)發(fā)明”的條款，我推斷，如無特殊情況，借調(diào)人員、臨時招聘人員、兼職人員都可算在“職工”范疇內(nèi)。而臨時為完成某作品而締結(jié)的非勞動關(guān)系的人員，應(yīng)當算作委托作品的創(chuàng)作者，需按照委托創(chuàng)作的合同來界定，合同明確的按合同，合同不明確的著作權(quán)歸受托人，在著作權(quán)法現(xiàn)有條款中可找到相應(yīng)規(guī)定。　

　　于國富：職工是一個有些老套甚至過時的概念。改革開放之前，單位與職工的關(guān)系相對固定，職工是單位人；然而現(xiàn)在由于勞動形式多元化，這種情況一般會被理解為用人單位與勞動者的關(guān)系，包括合同關(guān)系、臨時招聘關(guān)系或者借用關(guān)系等，比較模糊。法條以職工的概念解釋職務(wù)作品，是以一種比較模糊的概念來解釋另一個概念，讓人難以掌握，不便操作。　

　　不過，著作權(quán)法可操作性強的條文往往在著作權(quán)法實施條例里，法條里模糊的概念可能會在實施條例里得到完善，希望這次也會有類似考慮。　

　　《綠海副刊》：草案第四十二條，刊登發(fā)表過的“關(guān)于政治、經(jīng)濟、宗教問題的時事性文章”可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不支付報酬，為什么會限定在“政治、經(jīng)濟、宗教”領(lǐng)域？　

　　李順德：因為這一條參考了伯爾尼公約的相關(guān)條款，對涉及到社會各界重點關(guān)注的內(nèi)容，如政治、經(jīng)濟、宗教領(lǐng)域的時事性文章，考慮到時效性和在社會公眾中的及時傳播的需要，在引用上更為寬容。　

　　專職記者的工作報道都算職務(wù)作品　

　　《綠海副刊》：草案明確了“為完成工作任務(wù)”所創(chuàng)作的作品屬職務(wù)作品。以記者為例，專職新聞記者有工作任務(wù)要求，完成工作任務(wù)之外發(fā)表的文學(xué)作品，是否屬于職務(wù)作品？　

　　李順德：專職記者的工作性質(zhì)就是作相應(yīng)的新聞報道，此類作品不管發(fā)表在本身就業(yè)的媒體，還是其他媒體；不管是工作任務(wù)范圍之內(nèi)，還是超額完成的任務(wù)，都應(yīng)該算作職務(wù)作品。而專職新聞記者的其他文學(xué)作品，應(yīng)視情況而定，如仍然在其工作范圍之內(nèi)，可能還是屬于職務(wù)作品；但如果是與本職工作毫無關(guān)系、單位并不要求記者寫的其他文學(xué)作品，則不該被界定為職務(wù)作品。　

　　于國富：不算職務(wù)作品，因為并不屬于單位規(guī)定的任務(wù)。但在以往的實踐中，一些以文字為職業(yè)的單位比如報社雜志社等，會要求員工在簽訂勞動合同同時簽署職務(wù)作品歸屬協(xié)議，職務(wù)作品的范圍可能與草案的要求有所區(qū)別。　

　　《綠海副刊》：草案“著作權(quán)歸屬由當事人約定”的條款中，沒有注明約定的方式，單位職工與單位應(yīng)該怎樣約定？一稿一簽還是籠統(tǒng)簽約？　

　　李順德：這里有以下幾種情況。第一，職工平時沒有創(chuàng)作的任務(wù)，單位臨時派給創(chuàng)作工作，最好能夠單獨約定；第二，職工的工作即寫作，則單位可以默認職工在工作階段所創(chuàng)作的作品屬于職務(wù)作品，當然，這里也存在作品是否在工作要求范圍內(nèi)這一判斷標準，比如，專職做體育新聞的記者，寫的與體育無關(guān)的散文，就應(yīng)當不被納入職務(wù)作品范圍內(nèi)。　

　　《綠海副刊》：為何法條中只說到報社和通訊社，其他媒體如廣播電臺、電視臺乃至網(wǎng)站上發(fā)表的新聞作品著作權(quán)又該如何歸屬？　

　　于國富：對網(wǎng)絡(luò)的新聞作品而言，２００６年頒布實施的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》對其傳播和著作權(quán)歸屬有具體規(guī)定。　

　　李順德：報社和通訊社屬于傳統(tǒng)媒體，以文字稿件為主，為了及時傳播社會關(guān)注的信息，法條中對其作特殊處理，即一定程度上可以無償使用。而廣播電臺、電視臺等除文字稿件外，還包含圖像、視頻、聲音等其他傳播方式，這些相較文字作品而言著作權(quán)更需受保護，不能輕易讓公眾無償使用。網(wǎng)站的情況更復(fù)雜，不僅包括圖像、文字、視頻等信息，還需要判斷信息來源是否合法，是權(quán)利人放在網(wǎng)站并允許公眾隨意使用，還是權(quán)利人限制了公眾的使用方式，或者是其他人非法放在網(wǎng)站上本身就損害了權(quán)利人的權(quán)利，這些狀況都需要界定。因此，法條無法對其做籠統(tǒng)規(guī)定，也難以在信息管理條例等法規(guī)中作出約束，將來還需要更細致地進行區(qū)分。　

　　《綠海副刊》：職務(wù)作品未經(jīng)單位許可，可以投稿其他媒體或者用以謀取利益嗎？　

　　李順德：職務(wù)作品的作者，如果沒有著作權(quán)，只有署名權(quán)，利用職務(wù)作品謀取利益需要經(jīng)過著作權(quán)人的許可。如著作權(quán)歸作者，另當別論。　

　　是否職務(wù)作品難判斷　

　　《綠海副刊》：之前在“職務(wù)作品”領(lǐng)域內(nèi)糾紛最大的是什么問題？　

　　于國富：我認為是權(quán)屬分類問題，職務(wù)作品與法人作品的界限比較模糊，且在法律意識不健全的情況下，容易造成糾紛。現(xiàn)在的一些中小企業(yè)對著作權(quán)法不熟悉，想當然地認為給員工支付了工資，設(shè)計作品的著作權(quán)就應(yīng)當歸屬單位，因此沒有做任何法律上的設(shè)計。　

　　李順德：判斷一件作品是否職務(wù)作品，有時會引起較大爭議；另外還有對職務(wù)作品和法人作品區(qū)分不清的情況。法人作品一般要求由法人作為作者和著作權(quán)人，與職務(wù)作品相比，更好界定。　

　　《綠海副刊》：草案是否解決了以上問題？　

　　李順德：職務(wù)作品情況復(fù)雜，按原有規(guī)定，有的著作權(quán)歸單位，有的著作權(quán)歸個人同時單位享有其他權(quán)利，在實踐中判斷較為困難。這次修改力求在此基礎(chǔ)上予以簡化，修改稿為此也作出了努力，但目前看起來仍然不夠簡單明了。國外對此的規(guī)定是，凡是雇員的作品都算職務(wù)作品，一刀切，著作權(quán)歸單位，在其他方面予以補償，似乎比國內(nèi)更為易行。　

　　于國富：我認為立法應(yīng)首先考慮當下的法制環(huán)境以及民眾的法律意識，能讓９０％以上的人理解并提升其法律意識的法律，比文字精妙但只能被１０％的人理解并運用的法律要好得多，因此，如何簡化目前的法律規(guī)定使其便于理解和應(yīng)用，應(yīng)該是修訂法律的重點。